始于2007年初的达能与娃哈哈争议，一直备受社会各界的关注。自争议发生以来，各种舆论更是雾里看花、众说纷纭。
时隔两年后，双方在国内外各法律战场上的争斗结果已初见端倪。娃哈哈商标被最终确认仍归属娃哈哈集团；达能对娃哈哈非合资公司外方股东的冻结接管令被BVI法院解除；达能对宗庆后家人及娃哈哈公司在美国提起的诉讼因被美国法院认定为不方便管辖而驳回；达能在意大利和法国诉娃哈哈供应商的案件被驳回；至于达能在中国起诉宗庆后和娃哈哈公司的案件也均告败诉。
历史的回顾，有助于我们从超脱而清醒的角度看待这一中国对外开放以来的最大合资争议；而现象的剖析，则有助于我们对利用外资的产业和资本政策的深度思考。
——透过达娃之争的表象看本质
本报记者李树标 发自北京
从2007年4月开始，国内外的媒体开始大量报道达能与娃哈哈之间的纠纷，在这些报道中，被大量使用的一个词语是“契约精神”。达能方面高举捍卫“契约精神”的大旗，高调指责娃哈哈违反“不竞争义务”，侵占了其在合资公司的利益。对此，娃哈哈则旗帜鲜明地指出是达能为了低价并购娃哈哈的非合资公司遭拒绝而采用的一系列手段，目的是为了逼迫娃哈哈就范。
那么，这一中国改革开放以来中外合资纠纷第一大案背后所包含的究竟是怎样的一种契约关系？双方的合资背景又是什么？纵观迄今为止的各种评析，很大程度均停留于双方争议的表象，甚至是讹传。
合资联姻
事实上，娃哈哈在与达能合资之前，就已经成立了数家中外合资公司。这些合资公司生产的均为娃哈哈系列产品。当时娃哈哈集团已拥有一个全国性的销售网络系统和产品研发基地。相比之下，达能在当时中国的投资，主要停留在一家生产酸奶的公司、收购的一家调味品公司和一家生产饼干的公司。
1996年，在香港百富勤集团的牵线之下，娃哈哈与法国达能集团、以及百富勤开始洽谈合资事宜。当时娃哈哈设立合资公司的初衷是寄希望于引进先进的技术和管理，所以曾向达能提议将娃哈哈集团下属的十家公司均纳入合资范围。事实上，这一希望从一开始就与达能的战略意图相悖。达能在娃哈哈提供的十家公司中，精挑细选了四家公司，并此基础上成立了五家达能娃哈哈合资公司。
在股权设置方面，其中由达能与百富勤在境外设立的金加公司作为外方股东，占51％的股权（在1998年金融风暴中，百富勤将其在金加公司的股权转让给了达能，金加公司成为达能的全资子公司），杭州娃哈哈集团有限公司与浙江娃哈哈实业股份有限公司作为中方股东，则占49％的股权。
达能的资本运作史
达能的前身是BSN——上世纪60年代一家生产平板玻璃和容器的公司。20世纪80年代，BSN陆续出售了玻璃制造业务，并开始并购进入食品饮料业务，于1994年更名为达能集团。英国的《经济学人》杂志曾总结达能扩张战略为：一是在世界各地广泛收购当地优秀品牌，实行本土化和多品牌战略；二是地从边缘产品和效益不佳企业中果断抽身；三是将自己定位于一家全球化公司，在任何一个市场上准确袭击竞争对手。更精炼地说，达能的法宝就是“吞（并购）和吐（出售）”。这种说法并不是没有道理的，在与娃哈哈合资的过程中，达能的各方面表现无不反映了其逐利资本的本性。
相形之下，宗庆后更是一名埋头实干的实业经营家，这一点，达能向来是心悦诚服的。在中方的尽职管理之下，合资公司取得了十分优异的经营业绩，基本上每个合资项目的年投资回报率都在40％左右，也就是说，达能的每一笔投资在2~3年时间内就可以全部收回。截至2007年，达能累计分得的利润达到35.54亿元。正是由于合资公司骄人的业绩，娃哈哈与达能的合作才一直被视为中外商业合作的成功范例。以致于2006年达能亚太区经理人会议上当有人向达能CEO法兰克·里布提出如何控制宗庆后以减少达能在中国的风险时，里布这样回答道：“宗总是个很优秀的企业家，我们没有必要把他当做风险来控制。乐百氏是达能控制的，现在做得如何？我们有什么理由去控制宗庆后？”这番话，其实说明了达能一方面认为宗庆后和娃哈哈的成绩是无可挑剔的，另一方面，也反映了达能在中国投资管理企业的失败。但如果认为达能是真的放心地将合资公司交由宗庆后管理和发展，那就错了。
控制与反控制
尽管双方在合资之初即约定合资公司的管理权归中方，但事实上达能对此并非心甘情愿，资本玩家的逐利本质决定了达能一直想全盘控制合资公司。这一点，在合资公司的第一次董事会会议上就显现无遗。达能委派的董事对中方管理层的权限进行了苛刻的限制，而其中最让管理层无法接受的就是“任何一个超过一万元人民币的固定资产开支项目都需备一份详细的可行性研究报告”，中方认为这样的限制表明了外方的不信任，在实际经营过程中根本不可行，例如一个进口设备的零部件更换动辄就会超过一万元。中国的市场尤其是饮料市场情况变化巨大，管理层不可能在每年的12月份就将次年所有需要的开支列入准确的财务预算，因此，这一限制自然遭到了中方的反对。
一段时间以后，由于管理层的不断抱怨，加上最初五家合资公司出色的业绩表现也让达能感到满意，于是达能亚太当时的负责人、合资公司的副董事长伊盛盟在1996年11月25日写信给宗庆后，提出了一个新的工作方式，即达能只在董事会层面发挥作用，而让以宗庆后为代表的管理层放手经营。
达能显然不愿意看到娃哈哈在宗庆后管理下的快速发展，更不愿意看到达能收购的企业在与娃哈哈的竞争中步步退缩，因为这不符合其通过资本垄断市场的战略意图。达能斥巨资收购乐百氏，一方面是因为娃哈哈品牌毕竟不是达能的，达能对娃哈哈只是基于合资而享有收益。达能寄希望于缩减对娃哈哈的投资，通过资本运作直接收购乐百氏、汇源这类已经占据相当市场份额的成熟企业，只要能够维持住原有的市场份额，即可获得可观的利润，并且风险也相对较小，从而最终达到多元化品牌控制竞争，实现市场垄断的目的。另一方面，投资娃哈哈的新产品、新项目，则必然要冒更大的投资风险。资本玩家的特点显然决定了达能并不是一家致力于产业开发和拓展的公司，例如，2004年，当宗庆后就某一项目征求达能方面意见时，伊盛盟在一封给宗庆后的信函中就明确表示“我们（达能）经不起产品的失败（风险）”。这实际在很大程度上反映了达能的投资取向。因此，对于娃哈哈提出的众多投资建议，达能往往不是直接予以拒绝，就是推诿了事。面对中方管理层提出的合资公司产能缺口问题，达能不愿冒任何投资风险增加投入，而是要求娃哈哈以寻找代加工厂来解决，并放手让娃哈哈通过自身途径设立非合资公司来解决合资公司的产能问题，对于新产品开发，也是让娃哈哈自己承担全部风险，而达能则坐收其成。
达能对新投资项目决策的推诿和优柔寡断，严重制约了娃哈哈的发展。宗庆后曾在2003年11月16日写信给达能全球总裁里布，表达了对达能这种不愿投资只想坐享其成心态的强烈不满：
“但是我们发现与达能的合作已经发生了一些问题，我们公司需要发展，而且为了对付日益激烈的竞争更需要发展壮大，否则就没有竞争力。达能既都想参与，又都迟迟没有明确态度（在此我要郑重说明的是我们并非一定要达能投资，资金、技术、人才我们都没有问题，纯粹是为了友谊），我们提议了几个新项目，如方便面项目，一直在等达能的回音是否参与投资，但现在快年底了，一些优惠政策将会到期，因此我们希望在年底前实施这个项目，但一直没有达能方的消息。”
“也许我们之间存在一些文化差异或工作方法态度方面的不同，但我认为在中国这样一个有巨大发展潜力的市场，市场竞争比世界上任何其他国家都要激烈，我们必须快速行动，而不是花大量时间等待研究结果，否则就会丧失机会。”
不仅如此，由于达能的秦鹏一方面担任娃哈哈合资公司的董事，另一方面又是乐百氏的董事长。这一双重身份使他一面在娃哈哈合资公司的董事会上详细了解娃哈哈下一步的经营策略，另一面则为乐百氏制定相应的应对措施，推动其与娃哈哈相竞争。为此娃哈哈的管理层也多次抱怨秦鹏让他们感到左右为难。
在达能收购乐百氏后，宗庆后就在合资公司董事会上明确提出了抗议：
“另外就是要解决乐百氏的问题，不要让我们腹背受敌。实际上今年计划完不成与乐百氏的竞争亦有相当大的关系，以前可以毫无顾忌地与其竞争，现在中间夹了个达能的秦鹏，导致该竞争时没有去竞争，造成很多被动，特别是瓶装水与铁锌钙奶受的损失较大，所以亦希望要妥善解决好这一问题。否则的话明年我们准备不论是谁，一律开打，竞争到底，不然我们将没有后路。”
刀锋急转
达能虽然是一个老谋深算的资本玩家，但毕竟不是一个产业经营家，短短几年之后，达能就发现它的战略意图并未如愿以偿，乐百氏一步步滑入亏损的泥潭，其他陆续投资的汇源、正广和、益力等众多饮料企业的表现也始终乏善可陈，达能在中国的业绩因此大受影响。而与此同时，经过激烈的市场竞争和开拓，娃哈哈则一路高歌猛进。
面对这样难以控制的尴尬现状，达能亚太的管理层不得不另做打算，再次调整中国战略。最终，达能将其目光锁定在娃哈哈的非合资公司上，在达能看来，这是一块极为诱人的蛋糕，2006年的总资产已经达到56亿元，年利润为10.4亿元。如果能够将这些企业一举纳入其囊中，达能亚太的管理层就可以“一俊遮百丑”，而其中国区的业绩也将得到突飞猛进的增长。出于这样的考虑，达能在2006年下半年开始发难，指责娃哈哈违反合资合同，私自发展非合资公司，侵犯了本应属于达能的利益，要求以净资产价格收购非合资公司，来解决这一“问题”。
昔日一向赞誉有加的合作伙伴一夜之间忽然刀枪相向，娃哈哈在震惊之余，自然是一口回绝了达能的要求。而为了迫使娃哈哈屈服，达能也先后采取了威胁、利诱、四处告状、人身攻击、全球诉讼等种种手段。达娃之争自此揭开了序幕。
最初，达能方面提出可以在低价并购非合资公司的同时，向宗庆后提供6000万美元的补贴，这一非份要求很快就被宗庆后拒绝了。
在这之后，达能的态度就变得更具攻击性了，不断写信进行威胁。据某些媒体事后报道，达能的秦鹏甚至亲自前往娃哈哈总部，“劝告”宗庆后，“跨国公司启动法律程序是十分可怕的，如果不答应，达能可以动用100亿元来和你打官司，不要为此落得身败名裂。”而达能新任的亚太区总裁范易谋则面对媒体公开威胁宗庆后，“我要让他在诉讼中度过余生。”
正面交战
此次“达娃之争”有两大焦点问题，即同业竞争问题和商标问题，而这两个问题是被大肆渲染为娃哈哈违反“契约精神”的主要罪状，都与娃哈哈的非合资公司有密切的联系。对此，我们尝试从众多第一手文件中去寻找答案，以恢复事件的真实面目。
一、谁在违约，谁在同业竞争？
从最初媒体上的口水仗，一直到双方在斯德哥尔摩的法律交锋，达能与娃哈哈分别指责对方从事同业竞争、违反合约。娃哈哈的非合资公司与达能收购的乐百氏等竞争企业，因而也就成为“违约的工具和产物”被推到了风口浪尖。
在1996年双方的合资合同中，关于同业竞争的约定主要有两条：对于娃哈哈的约束是“不从事任何与合营公司的业务产生竞争的生产及经营活动”；而达能则承诺“不损害合资公司的利益”。
而正是对这两个条款的不同解读，成为纠纷最核心的关键所在。娃哈哈认为，达能作为合资公司的大股东，自然应当承担更大的不竞争义务，“不损害合资公司利益”毫无疑问也包括“不与合资公司相竞争”。而达能投资乐百氏等企业，恰恰是与合资公司相竞争，损害了合资公司的利益。但达能方面则坚持认为，作为一家在中国实施多元化投资战略的企业，达能不可能接受禁止同业竞争条款的约束，它完全有权投资中国的其他饮料企业，但娃哈哈则必须受合同中不竞争条款的限制。这就是达能对“契约精神”的解读。
事实上，任何人对这一条款的中文表述都会正常理解为，达能的不损害合资公司利益的承诺是一个很宽泛的约定，至少包括不得从事同业竞争在内的任何行为。但达能投资的乐百氏，恰恰是娃哈哈当时最大的竞争对手，虽然乐百氏最终在竞争中落败，但娃哈哈合资公司也为此遭受了巨大的损失。
而根据对娃哈哈的了解，其投资合资公司的四家公司本身并没有从事生产经营活动，因此也就不可能与合资公司相竞争。那么这四家公司参与设立的非合资公司是否存在违约问题呢？根据达能“为合资公司找代加工厂”的要求而设立的非合资公司，其设立目的和对合资公司最大的支持是弥补合资公司的产能不足。据了解，在经营模式上，两者的产品都统一使用“娃哈哈”商标，通过合资公司统一的销售渠道对外销售，其市场均纳入“娃哈哈”品牌份额。非合资公司同时分摊合资公司的销售费用，降低了合资公司的经营成本，从这个角度来说，合资公司与非合资公司完全是一种“利益共同体”关系。
从合资公司的销售模式来看，在纠纷发生之前，所有娃哈哈产品惟一的销售端口是通过一家合资公司——杭州娃哈哈保健食品有限公司来进行的，所有合资公司与非合资公司的产品都通过该公司对外销售。因此所有非合资公司与合资公司的关联交易都通过审计报告进行了如实披露。据了解，这些审计报告都是由达能指定的、世界著名的普华永道会计师事务所编制的。
需要强调的是，在11年的合作过程中，达能始终派驻有一位财务总监，在娃哈哈集团总部工作，被赋予充分的权限了解娃哈哈的财务信息，难以想象这样一位关键管理人员会对非合资公司一无所知。
正因为如此，外界对达能质疑最多的一点也正在这里：如果非合资公司是不被达能所接受的，那么在长达11年的合资时间里，达能如何会听任非合资公司的不断增加，并且几乎所有非合资公司都冠以“娃哈哈”的字号，这在外人看来确实让人难以理解。
二、“娃哈哈”商标的争议
“娃哈哈”商标的所有权与使用权问题也是双方争议的另一个焦点。达能坚称“娃哈哈”商标应当属于合资公司，并指责娃哈哈集团大力发展的非合资公司在滥用“娃哈哈”商标。而娃哈哈则强调自己是“娃哈哈”商标的真正所有人，并且非合资公司使用“娃哈哈”商标是合法的。
由于在最初的谈判时娃哈哈方面坚持要求合资公司使用“娃哈哈”商标，因此达能也相应提出必须把商标转让给合资公司。正因为如此，1996年2月29日，娃哈哈集团与合资公司之一的杭州娃哈哈食品公司签署了《商标转让协议》。约定将“娃哈哈”商标由集团公司转让给食品公司。随后，娃哈哈集团向国家商标局多次提交商标转让申请，但国家商标局从保护民族品牌与知名商标的角度出发，未予核准。在这种情况下，达能方面要求采用商标许可使用的方式来替代。
在外界可以看到的1997年12月5日和1998年8月11日合资公司董事会会议记录中，明确记录了达能的要求，“董事会同意先派代表向商标局交涉，不成功时再考虑修订合同的方法。但前提必须是双方原来在合同中有关商标的协议和规定不可改变，而对合同的修订，原则上必须为各方对商标的法律权利和义务不能有所改变。”“董事会一致同意在商标转让未得到国家工商局商标局同意阶段，由合营公司（杭州娃哈哈食品有限公司）与杭州娃哈哈集团公司签订商标使用许可合同，以保证合营公司商标使用的合法性，并保证外方在合资经营合同中的权益不因此受任何影响。”因此，在1999年5月18日，达能坚持要求娃哈哈集团和合资公司杭州娃哈哈食品有限公司签订《商标使用许可合同》，以商标使用费替代转让费出资。出于对合资合同中娃哈哈承诺的考虑，或者说对“契约精神”的尊重，娃哈哈方面签署了这一合同。然而，这一对出资方式的变更并未提交给有关部门进行审批。
为了能够通过商标局的审查，达能要求与娃哈哈签订两份内容形式不一的商标许可使用合同，并要求仅仅把符合要求的简式合同提交商标局备案，显然，醉翁之意不在酒，这就是在外界一度沸沸扬扬争论的“阴阳合同”。
产业与资本的博弈，孰是孰非，自有世人各抒己见。然而，其本质却不能不令人深思，也让人们进一步思考“契约精神”的内涵。资本运作者能否成功决定于该投资产业经济体运营资产的能力，而实现价值的是产业经营者，达能在中国投资的两个最主要公司——娃哈哈和乐百氏获得的不同投资回报恰恰证明了这一基本规则。
当产业经营者已经为资本运作者实现了投资的保值、增值甚至数倍回报时,试图假借“契约精神”达到一己之目而限制产业经营者的生存和发展，尤其是这种发展是建立在对国家和社会民众均创造利益的基础上时，这样的“契约精神”早已偏离了其公平公正的基本宗旨。
资本逐利，本无可厚非，但一旦对产业发展产生抑制或垄断时，就不再具有正面和积极的意义了。达娃之争开始时，宗庆后在其发表的公开信中曾说过一句意味深长的话：“今天本人告别达能，希望明天达能不要告别中国”。
达娃诉讼案例荟萃
应该说，达能在提起一系列仲裁和诉讼时是工于心计而精心布局的。在欧洲，达能对娃哈哈的供应商提起了诉讼；在美国，对宗庆后的家人及娃哈哈公司提起了诉讼；在英属维尔京群岛，对娃哈哈非合资公司的股东提起了接管冻结令；在国内，则对宗庆后本人提起了诉讼。截至2009年2月，双方国内外诉讼仲裁的比分竟然为21：0，娃哈哈无一败绩，完胜达能。
国内案件
2007年6月，娃哈哈集团向杭州仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认1996年的《商标转让协议》已经终止。2007年12月6日，杭州仲裁委员会作出裁决，裁定《商标转让协议》已经于1999年12月终止，“娃哈哈”商标权不归属合资公司。
达能不服这一裁决，向杭州市中级人民法院提起申请，要求撤销裁决结果。杭州市中级人民法院于2008年7月30日作出裁定，认定达能方面提出的申请理由不成立，维持原裁决。
2007年6月，宗庆后向杭州市中级人民法院提出申请，请求确认其与合资公司的股东签订的《服务协议》为劳动合同、该协议约定的由斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁的条款无效。2008年11月26日，杭州市中级人民法院作出裁定，认定了《服务协议》的仲裁条款为无效条款，瑞典仲裁庭对《服务协议》没有管辖权。
而在双方互相起诉对方委派到合资公司的董事侵权一系列案件中，娃哈哈方面至今也保持全胜，反而是达能委派的几位董事，因为同时在合资公司与乐百氏等竞争公司任职，被桂林、沈阳、新乡、潍坊、南昌、宜昌等地多家法院认定为违反董事忠诚义务，侵犯了合资公司的利益。
美国案件
与BVI案件一样，达能在美国对宗庆后的妻女以及与其毫无关系的另外两家公司提起的诉讼，其意图显然是为了在全球造成打压娃哈哈的声势，迫使娃哈哈让步，并同时配合其在斯德哥尔摩的仲裁。达能起诉的理由是这些被告是娃哈哈的“同谋”，共同对达能进行了欺诈，甚至称宗庆后的女儿尚在美国念书期间即花四年的时间进行谋划，并要求被告赔偿其一亿美元的损失，并且每月还要增加2500万美元。这些被告在答辩中明确指出，她们与达能毫无关系，此次纠纷与美国也毫无关系，因此本案是一个不可诉的案件，加州法院不应审理。
2009年2月3日，美国加州地方法院开庭审理了该案。尽管达能方面对美国案件十分重视，不仅有大批的律师参加庭审，达能总部也派代表出席，但判决结果令达能大跌眼镜，法院以不方便审理原则驳回了达能的诉讼，要求其向中国法院提起诉讼。
BVI案件
为了迫使娃哈哈妥协，达能于2007年11月在BVI和萨摩亚等地提起诉讼，而起诉的对象则是与达能毫无关系的非合资公司的外方股东，起诉的理由同样也是指控它们合谋欺诈。达能还向两地法院申请对被告的资产进行冻结和接管，两地法院在被告不在场、未作抗辩的情况下作出了冻结令和接管令，对BVI被告的资产进行了冻结和接管。
2008年12月，BVI当地法院开庭审理了该案，双方也派遣了多位知名律师到庭对阵。最终，法院于2008年12月30日作出裁决，撤销了冻结令和接管令，法官在判决书中认为达能律师对法院存在一系列误导和隐瞒行为，任命接管人是不公正的且接管令将会被滥用。
瑞典案件
2007年5月9日，达能向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院提起了八个仲裁案，指控娃哈哈与宗庆后通过设立非合资公司与合资公司进行同业竞争，违反了不竞争义务，剥夺了合资公司的商业机会、损害了合资公司的利益，导致达能失去了本来应该让其赚取的利润，欺诈达能，并要求娃哈哈赔偿8.9亿欧元的损失，并要求将娃哈哈非合资公司51％的股权归达能。2009年1月5~20日，瑞典仲裁庭举行了长达15天的听证会。经过漫长的庭审，仲裁庭并未作出裁定，而是指出鉴于案件情况复杂，仲裁庭需要一定的时间来和议、考虑，因此大约会在6个月左右的时间内作出裁定。
谈判僵持不前
双方在全球范围内进行激烈法律对抗的同时，尤其是达能陆续遭受了国内外的几场诉讼案件的失利之后，双方也陆续进行过几轮和谈，尤其是2007年12月到2008年4月期间，在两国政府的协调下，双方还中止了法律程序，进行了长达四个半月的和谈，但最终还是未果。
(中国食品质量报)
